Soft law

Droit mou

Le droit mou (soft law en anglais) est un ensemble de règles dont la « juridicité » est discutée. Ce sont des règles de droit non obligatoires, ce qui est a priori contraire à l'essence du droit. On trouve du droit mou en droit international, particulièrement en droit de l'environnement, mais aussi dans les constitutions (la nature même des droits-créances) et les lois contemporaines. Un texte crée du droit mou quand il se contente de conseiller, sans poser d'obligation juridiquement sanctionnée.

Exemples

Exemple de textes législatifs non normatifs ou d'une portée normative incertaine :

Art. 1^er de la loi du 12 novembre 1968 d'orientation de l'enseignement supérieur : « Les universités doivent s'attacher à porter au plus haut niveau et au meilleur rythme de progrès les formes supérieures de la culture ».

Art. 1^er de la loi du 25 juillet 1994 relative à la famille : « La famille est une des valeurs essentielles sur lesquelles se fonde la société. C'est sur elle que repose l'avenir de la nation. À ce titre, la politique familiale doit être globale ».

Nature

Les juristes français ont pu également parler de « flexible droit », « droit flou », ou « droit gazeux » et considèrent presque unanimement que le phénomène est déterminant dans l'inflation législative, et dénature la notion même de loi.

Le Conseil constitutionnel, depuis 2004, censure les dispositions législatives sans portée normative comme contraires à la notion de loi ressortant de la constitution, mais il ne censure pas les dispositions de portée normative incertaine, qui constituent à proprement parler cette soft law qui prescrit un comportement mais ne le rend pas expressément obligatoire.

Outre que cette pratique est contraire aux conceptions exprimées par Rousseau et Portalis selon qui la loi n'a de sens que si elle pose des obligations juridiquement assurées, la prolifération du droit mou rend le droit moins accessible aux citoyens en noyant les dispositions obligatoires. Il participe au mouvement de dégradation de la loi comme source de droit au profit de la jurisprudence, en laissant au juge le soin de décider si une disposition est obligatoire. Il peut créer des conditions d'insécurité juridique, ce que constate, en France, le rapport 2006 du Conseil d'État.

Reste que faire de l'indétermination une composante du raisonnement juridique devient une méthode puisque "le chemin n'est pas tracé d'avance", écrit M. Delmas-Marty dans sa leçon inaugurale au collège de France à propos de la mondialisation.

Dans d'autres États européens et dans les pays de common law, les objectifs d'une loi lui sont intégrés et personne n'y trouve à redire, puisque cela facilite l'interprétation de la loi. La jurisprudence constitutionnelle étrangère n'annule pas les dispositions de droit mou, les considérant comme des absences de normes, donc pas attaquables.

La droit mou trouve néanmoins des défenseurs en France : l'ex-président du Sénat, Christian Poncelet, considère que la demande sociale en lois nécessite une réponse adaptée, et que l'inflation législative n'est pas un problème.

Des circulaires du premier ministre depuis de nombreuses années dénoncent le phénomène. Dans son rapport public pour 1991, le Conseil d'État, qui rejette la faute sur les députés qui alourdissent selon lui les projets de loi de nombreuses dispositions inutiles, pour faire des lois d'affichage, politiciennes, a proposé que l'exposé des motifs des lois soit publié au Journal officiel pour faciliter l'interprétation de la loi et mieux distinguer les objectifs politiques des normes effectivement adoptées. L'ex-président de l'Assemblée nationale Jean-Louis Debré a fait en 2004 une proposition de loi constitutionnelle « tendant à renforcer l'autorité de la loi » qui aurait expressément dit que les dispositions législatives doivent avoir une portée normative, pour clarifier le contrôle du Conseil constitutionnel en ce domaine.

Outre le droit français, le soft law ou "droit mou" car non contraignant est également un phénomène parfaitement discerné comme l'analyse un dernier rapport de 2007 du Parlement Européen sur la question, phénomène général au sein de l'ensemble des institutions européennes.

Voir aussi

Une vision artistique du droit mou

Liens internes

• Sécurité juridique
• Aléa moral
• Abus de droit
• (en) Soft law

Ouvrages de référence

• Rapport 2006 du Conseil d'État, jurisprudence et avis de 2005, Sécurité juridique et complexité du droit. La documentation Française. ISBN 2-11-006050-6
• Le droit international, le droit européen et la hiérarchie des normes. Terry Olson, Paul Cassia. PUF. Mars 2006. ISBN 2-13-055494-6.
• M. Delams-Marty, Le flou du droit…, Paris, PUF, 1986.
• J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 5^e éd., 1983.
• R.-J. Dupuy, Droit déclaratoire et droit programmatoire, de la coutume sauvage à la 'soft law', l'élaboration du droit international public, Paris, Pédaone, 1975.

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