Contrat De Partenariat

Contrat de partenariat

Pour les articles homonymes, voir CDP.

Le contrat de partenariat en France (CDP) est une des dernières formes de contrat public créée en 2004 par le législateur à classer parmi les formes de Partenariat public-privé.

Définition juridique du CDP

Par une ordonnance du 17 juin 2004 ^[1], le gouvernement français a institué un nouveau type de contrat similaire au Private Finance Initiative anglais : le « contrat de partenariat ».

Il s'agit d'un contrat administratif par lequel la personne publique peut confier à une entreprise, ou à un groupement d'entreprises, une mission globale relative :

• au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ;
• à la construction et à la transformation des ouvrages ou équipements ;
• à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion ;
• le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée.

De manière facultative, tout ou une partie de la conception peut être confiée au partenaire privé.

Historique du CDP

Avant cette ordonnance, et pour répondre de toute urgence à des besoins sectoriels, une loi sectorielle "la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002" avait permis à l'État de confier au secteur privé la construction et la maintenance d'immeubles utilisés par la police, la gendarmerie ou la défense nationale. Les secteurs de la Justice et des hôpitaux ont fait l'objet de lois sectorielles spécifiques avant l'ordonnance générale de 2004 sur les CDP.

Le Président de la République, Nicolas Sarkozy, avait souhaité supprimer dès le début de son mandat, par voie législative, les clauses de conditionnalité du CDP relatives à l'urgence ou à la complexité imposées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, la volonté étant d'inscrire le CDP dans logique des contrats publics de droit commun à part entière.

Une proposition de loi dite Novelli déposée au printemps 2007 (Proposition de loi AN n° 3730, 21 mars 2007) avait déjà précédé cette demande.

Le projet de loi déposé par le Ministre de l'économie, Christine Lagarde en février 2008 (voir le site de la MAPPP ) au Sénat a été discuté d'avril à juillet 2008 pour aboutir à la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 après une censure partielle du Conseil Constitutionnel de certaines dispositions le 24 juillet. L'objectif d'assouplissement procédural et de neutralité est globalement atteint pour banaliser cet outil juridique de l'investissement public parmi d'autres (marchés publics ou délégations de service public).

Spécificités juridiques des CDP

Le contrat de partenariat se conclut pour une période longue, généralement entre 20 et 30 ans, déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Les contrats de partenariat présentent des modalités de rémunération originales puisque ces dernières peuvent :

• être étalées sur la durée du contrat,
• être liées à des objectifs de performances ou de disponibilité du bien/service
• intégrer des recettes annexes.

En ne liant pas la rémunération du partenaire privé aux recettes d’exploitation du bien mais à la performance ou à la disponibilité de l’équipement, le Contrat de Partenariat repose sur une notion de qualité de service ou de performance.

Différences du CDP avec les autres formes de contrats publics

Les contrats de partenariat s'ajoutent aux deux principaux types de contrats dont disposaient jusque-là les personnes publiques afin de mettre en œuvre la gestion d'un service public :

• le marché public ^[2], dans lequel l'entreprise privée est un simple fournisseur d'un produit, ou prestataire d'un service, ou encore entreprise réalisant des travaux définis par l'autorité publique.

• la délégation de service public, dans laquelle l'entreprise privée prend en charge et a la responsabilité à ses risques de l'exploitation d'un service public sous le contrôle de l'administration.

À la différence des marchés publics, ces contrats s’étendent donc sur le long terme et comprennent une prestation globale et donc une implication plus forte du privée notamment concernant le volet financier.

Au contraire des délégations de service public, la rémunération n’est pas substantiellement fondée sur les recettes d’exploitation de l’infrastructure mais elle repose sur des critères de performance/disponibilité d'une installation (le risque de recette n’est donc pas porté par les partenaires privés).

Le caractère dérogatoire au droit de la commande publique de cet instrument constitue également une différence de taille au regard de l'ordonnance de 2004. Faute de justifier pleinement l'urgence, le CDP en vue de la construction d'un collège à Villemandeur dans le Loiret a été annulé par un Tribunal Administratif d'Orléans, le 29 avril 2008.

Champ d'application

Le champ d'application du contrat de partenariat est plus large que les formes traditionnelles du PPP. Il s'applique notamment à la construction de bâtiments supports de service public. Toutefois, suite à une décision du Conseil constitutionnel ^[3], l'ordonnance précise que le projet concerné doit présenter un caractère d'urgence et/ou de complexité qui justifie le recours à un partenaire privé.

En outre, l’ordonnance du 17 juin 2004 en son article 2 a prévu que les CP ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation réalisée par la personne publique démontre que le CP offre une solution alternative moins coûteuse et/ou plus avantageuse. Cette évaluation préalable ou analyse comparative a pour objectif de comparer le coût global pour la personne publique en maîtrise d’ouvrage et en contrat de partenariat, afin de déterminer l’alternative présentant le meilleur couple coût/risque pour la personne publique. À l'image de la Taskforce anglaise, plusieurs mission d'appui ont été créées (MAPPP ^[4], et MAINH ^[5]), ayant pour objectif d'aider les personnes publiques à la réalisation de l'évaluation préable ainsi qu'à juger ces évaluations.

Les avantages des CDP

L'avantage procédural du choix d'un CDP résulte de l'étude préalable obligatoire qui l'a justifié et qui aboutit à comparer cette formule de projet aux formules d'achats plus classiques (Marchés publics, délégations de service public lorsque l'objet du marché le permet, BEA, etc.). Les tenants et aboutissants sont à partir du choix éclairé des pouvoirs publics pleinement justifiés et deviendront pour les partenaires du projet un étalon de la performance à démontrer sur le moyen et long termes.

Sur le fond, les avantages de la formule d'un contrat de partenariat tient à sa flexibilité. Ainsi le partenaire privé prend en charge la maîtrise d'ouvrage et le contrat est amené à évoluer au cours des années afin de s'adapter à des changements d'environnement.

En outre, le Contrat de Partenariat se caractérise par un partage des risques entre la personne publique cocontractante et les opérateurs privés. L’objectif est de faire porter le risque par le partenaire le plus à même de l’assumer.

Enfin, le CDP apporte une prévisibilité financière alliée à une contractualisation précise pour les différents partenaires. Pour ce faire, les partenaires privés se regroupent au sein d’une Société de Projet (SP) qui portera uniquement le projet. Ce sera donc la SP qui conclura avec la personne publique et assurera la construction et la gestion de l’infrastructure. Pour assurer la construction, la maintenance et l'exploitation du projet, la SP passera des contrats avec des constructeurs, des mainteneurs, des exploitants ... . Pour financer la construction, les partenaires privés investissent des fonds propres dans la SP, et dans une plus grande mesure la SP se financera par dette bancaire et/ou obligataire. Une fois l’équipement construit, la SP en assure la gestion (maintenance ou/et exploitation) à long terme contre le versement par le cocontractant public d’un loyer. Ce loyer permet à la SP de rembourser sa dette et de rémunérer ses actionnaires. Ce paiement régulier de la personne publique sur la durée du contrat est sujet à déduction en fonction de la performance ou de la disponibilité du bien.

Le recours à la formule du Contrat de Partenariat doit permettre à la personne publique de tirer profit des compétences du privé et d'une vitesse de réalisation du projet souvent supérieure. Ainsi, en intégrant dans une procédure unique des contrats normalement séparés et en se basant sur l’expertise du secteur privé, le CP doit permettre :

• le respect des délais et des coûts
• des économies d’échelles
• une meilleure gestion à terme de l’équipement avec des coûts de maintenance intégrés.

Les risques de CDP

Transfert de risques

Par ce type de procédures, inscrites désormais dans un cadre juridique précis, la personne publique transfert au partenaire privé un certain nombre de risques mettant en jeu l'intérêt même de la collectivité: qualité et niveau du service attendu par exemple, exigences de maintenance, économies d'énergie,...

Le risque majeur de ne pas atteindre l'objectif initial de la collectivité est lié à l'écart potentiel des intérêts qui animent les deux partenaires public et prive.

Après la période d'exécution du contrat

Le deuxième risque potentiel du CDP porte sur le fait que, pendant la période d'exécution du contrat de partenariat notamment en phase d'exploitation et de maintenance, le savoir-faire et les moyens de la collectivité seront irrémédiablement diminués du fait du transfert vers le secteur privé. Se posera alors le problème de la qualité de la gestion et de l'exploitation de l'ouvrage lorsque, à la fin du CDP, celui-ci reviendra à la collectivité.

Un début de sectorisation juridique des CDP

Les pouvoirs publics ont commencé à édicter un régime juridique complet tant pour les entités étatiques (ministères, établissements publics nationaux) que celles relevant des collectivités locales.

Le secteur hospitalier et de la justice avaient été précurseurs en bénéficiant de lois spécifiques (BEH, BEA ...) mais les prochaines opérations de ce secteur devraient rapidement rentrer dans le cadre commun de l'ordonnance du 17 juin 2004.

Le secteur ferroviaire devrait lui aussi bénéficier de ce nouveau type de montage, la Loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports ayant autorisé RFF a recourir au CDP pour la réalisation de nouvelles infrastructures.

Le volontarisme est dans tous les secteurs de mise pour créer des cas exemplaires et démontrer la pertinence de ce nouveau modèle de développement des infrastructures publiques en France à l'heure de l'impératif du désendettement public et de la concurrence des territoires à l'échelle française, européenne et mondiale.

Premières opérations

Si les projets d'Auvers-sur-oise et de l'hôpital des Quinze-Vingt demeurent historiquement les premiers signés, leur montage juridico-financier dérivent des standards des Contrats de Partenariat. Le programme pénitentiaire (3 Lots de Prisons - Lot 1 remporté par Eiffage, Lot 2 par Bouygues et le 3^e Lot en cours d'attribution) et les divers réalisations d'hôpitaux (CHU de Caen (Bouygues), CH Sud Francilien (Eiffage)...) ont posé les premiers jalons des futurs contrats de partenariat même s'ils ont été réalisés dans des cadres juridiques différents.

La rénovation de l'INSEP apparaît comme l'opération emblématique de CDP car il s'agit du premier véritable contrat d'envergure, signé en plus avec l'État. Ce projet portait sur le financement, la conception, la réhabilitation, l’exploitation technique, la maintenance et la gestion partielle des bâtiments existants et des espaces extérieurs situés dans la partie nord de l’INSEP. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au JOUE et au BOAMP le 20 juillet 2005, le Ministère de la Jeunesse, des Sports et de la Vie associative a lancé une procédure de dialogue compétitif qui a abouti fin 2006 à l'attribution du projet à une filiale de Vinci.

Aujourd'hui, le marché se concentre autour de nombreux projets de rénovation d'éclairage public (Ville de Rouen, Agglomération de Boulogne/Sèvres) tandis que les opérateurs attendent les projets routiers (RN88, Rocade Avignon, Rocade Marseille ...), ferroviaires (GSM-R, LGV SEA, Contournement de Nîmes et de Montpellier), fluviaux (Canal Seine-Nord) ou de rénovation de bâtiments publics civils (Rénovation du parc universitaire) ou militaires.

Bilan provisoire

Le bilan global des CDP tient en cette évaluation rapportée par Hervé Novelli,secrétaire d'Etat chargé des Entreprises et du Commerce lors d'un colloque de décembre 2007, qui qualifie le recours au contrat de partenariat comme étant « assez timoré ». En effet, le décollage est extrêmement lent, signe de la prudence des responsables publics surtout nationaux à la différence des collectivités qui semblent plus prêtes à l'expérimentation. Sur les 130 projets lancés depuis l'ordonnance, seuls 27 contrats représentant plus de 500 millions d'euros d'investissements ont été signés, dont les trois quarts par des collectivités locales surtout dans le secteur de l'éclairage public (Bilan MAPPP au 14/02/2008). 57 % des projets sont inférieurs à 30 M€

Pour expliquer ce bilan, la ministre Christine Lagarde a évoqué au Sénat le 1er avril 2008 lors de la présentation du projet de loi modifiant le régime des CDP, leur régime dérogatoire qui confine à leur raréfaction :"Comment expliquer cet engouement relativement faible pour ce nouveau mode de commande publique ? C'est que, tout simplement, les partenariats public-privé ayant été conçus comme une voie d'exception, il y a été recouru de manière exceptionnelle. Les conditions légales pour emprunter cette voie sont très restrictives : il convient de prouver l'urgence ou la complexité du projet. De plus, dans ces deux cas, le recours au contrat de partenariat est pénalisé, en l'état actuel des choses, par un régime juridique et fiscal plus contraignant que celui qui est en vigueur pour les modes de passation de la commande publique traditionnels. Par conséquent, dans la mesure où les partenariats public-privé sont plus difficiles à établir, plus coûteux sur le plan fiscal et plus restrictifs en matière de voies de recours, il n'est pas tout à fait surprenant qu'ils soient utilisés de manière exceptionnelle".

La loi n° 2008-735 modifiant l'ordonnance de 2004

Dans la continuité de l'oeuvre législative de 2004, cette loi de 2008 prend toute une série de dispositions à caractère juridique et fiscal qui visent à faciliter le recours aux CDP de la part des personnes publiques étatiques ou territoriales tout en levant certaines ambiguités sur certains points qui avait été insuffisamment traités (neutralité fiscale, assouplissement des critères d'éligibilité, utilisation du domaine en partenariat). Le retour d'expérience des premiers CDP via la MAPPP s'est avéré très précieux comme le confirme un des père de la réforme Noël de Saint Pulgent, Président de la MAPPP qui en a rappelé les grands axes.

Annexes

Liens externes

• (fr) L'encyclopédie libre de l'achat public
• (fr) Ministère des Finances français et les PPP
• (fr) Blog du Moniteur des Travaux Publics sur les PPP
• (fr) Institut de la gestion Déléguée Synoptique complet des textes des contrats de PPP dont le contrat de partenariat
• (fr) Blog des praticiens du PPP - Actualités PPP
• (fr) Groupe d'études parlementaires sur les PPP
• (fr) Club PPP
• (fr) Les Marchés Publics expliqués aux PME
• (fr) Association du master 2 "ingénierie des partenariats public-privé" - IEP de Lyon

Bibliographie

• Carassus J ; Colombard-Prout M.(2003) Partenariat public privé en Bâtiment en Europe. École des Ponts Editeur.
• Emery Cyrille (2006), « Les contrats de partenariat », Encyclopédie Dalloz, Rép. coll. loc., vol. 3, chapitre n°3210, 114 pages.
• Emery Cyrille (2005), « Les trois principes de la passation des contrats de partenariat public-privé », AJDA, n° 41/2005, p. 2269-2277.
• Linotte Didier. (2005), « Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat », AJDA, n° 1/2005, 10 janvier 2005.
• Lyonnet du Moutier Michel (2006), "Financement sur projet et partenariats public-privé", Editions du Management Scientifique (EMS), coll. Les essentiels de la gestion.
• Monera Frédéric. (2005), « Les financements innovants de services et de projets publics », Revue de la Recherche Juridique - Droit Prospectif, P.U.A.M., 2005-1.
• Planet Jean. (2008). "PPP, le partenariat public privé au service des collectivités territoriales".Ouvrage en ligne

Voir aussi

• Bail emphytéotique administratif (BEA)
• AOT
• Contrat administratif en France
• Partenariat public-privé

Notes et références

1. ↑ Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (Legifrance). Cette ordonnnance est prise dans le cadre de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, dont l'article 6 autorise le Gouvernement à fournir un nouveau cadre légal aux contrats PPP.
2. ↑ Voir le site sur la réglementation des marchés publics (site du Minefi).
3. ↑ Décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.
4. ↑ Site de la MAPPP.
5. ↑ Site de la MAINH.

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